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ERZ 2009 246

Ausweisung bei Pacht

Graubünden · 2009-12-01 · Deutsch GR
Quelle Original Export Word PDF BibTeX RIS

aussergerichtliche Entschädigung | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Sachverhalt

A. Z. ist Eigentümerin und Besitzerin der Parzelle _, Grundbuch A., auf welcher das B. steht. Zugunsten dieser Parzelle ist ein Fuss- und Fahrwegrecht auf der Parzelle _ eingetragen. Miteigentümer und Besitzer der Parzelle _ sind X. und Y.. Das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht besteht gemäss Dienstbarkeitsver- trag vom 17. Januar 1962 auf einer Breite von 3 m unter Benützung des bisherigen Trasses. Infolge einer geplanten Anlegung von Parkplätzen auf der Parzelle _ wurde das Fuss- und Fahrwegrecht mit einem Vergleich und partiellen Dienstbarkeitsver- trag vom 28. April 1986 auf die gesamte im einen integrierenden Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrags bildenden Plan gelb eingezeichnete Fläche erweitert (vgl. ERZ 09 247 act. 01/3). Innerhalb der gelb eingezeichneten Fläche befindet sich namentlich die Ein- bzw. Ausfahrt auf die Kantonsstrasse, ein Wendeplatz und eine Fahrspur, die mitten durch die Parkreihen hin zur Zufahrt in die Parzelle _ führt. Die Parkplätze wurden daraufhin gemäss diesem Plan markiert. B. Am 29. Juli 2009 markierten X. und Y. die bestehenden Parkflächen neu und zeichneten ausserdem zwei zusätzliche Parkplätze ein. Der eine neue Parkplatz befand sich dabei auf dem bisherigen Wendeplatz, der andere bergseitig im Westen der Parzelle. Die neu markierten Begrenzungen der bestehenden Park- flächen ragen um mehrere Zentimeter weiter in die Fahrspur hinein, als dies bei der Markierung seit 1986 der Fall war. C. Um diese Umgestaltung der Parkflächeneinteilung auf der Parzelle _ zu beseitigen bzw. wieder den Zustand vor der neuen Markierung der Parkflächen her- zustellen, beantragte Z. beim Kreisamt A. mit einem Gesuch betreffend Besitzes- schutz vom 31. August 2009, was folgt: „1. Den Gesuchsgegnern sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu befehlen, die auf der Parzelle _, Grundbuch A., vorgenom- menen Parkplatzmarkierungen insoweit rückgängig zu machen, wie sie das Fuss und Fahrwegrecht zu Gunsten der Parzelle _, Grundbuch A., gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 28. April 1986 verletzen. Dieser Be- fehl sei auszusprechen unter Ansetzung einer Frist, innert der dem Be- fehl Folge zu leisten ist, und mit der Androhung der Ersatzvornahme, falls dem Befehl nicht nachgekommen wird. 2. Kommen die Gesuchsgegner dem Befehl gemäss Ziff. 1 nicht nach, habe das Kreisamt die Ersatzvornahme anzuordnen. 3. Der Amtsbefehl sei superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegner zu treffen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgeg- ner.“

Seite 3 — 11 D. Am 15. September 2009 nahmen X. und Y. zum Gesuch von Z. Stellung und begehrten Folgendes: „1. Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen, da das Fuss- und Fahrweg- recht zu Gunsten der Parzelle _, Grundbuch A., in keiner Weise beein- trächtigt wird. Durch die neu nachgezeichneten Parkfelder und Leitlinien in die Nähe des Zugangsweges zur Parzelle _, besteht eine bessere Klarheit, wo sich die 3.2 bis 3.4 m breite Fahrgasse befindet, in der sich kein Fahrzeug befinden darf. Auch durch das zusätzlich eingezeichnete Parkfeld wird der notwendige Wendeplatz in keiner Weise beeinträchtigt

– weist dieser doch eine Breite von mind. 3.3 m aus. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger.“ E. Dem Augenschein mit anschliessender Verhandlung am 18. September 2009 wohnten X. und Y. sowie der Rechtsvertreter von Z., welche sich aus gesund- heitlichen Gründen entschuldigte, bei. Ein Vergleichsversuch scheiterte. Die Kreispräsidentin erkannte daher mit Entscheid vom 20. Oktober 2009, was folgt: „A. Das Gesuch wird gutgeheissen. Die Gesuchsgegner Y. und X. haben die Parkplatzmarkierung auf dem Wendeplatz sowie die untere Markie- rungslinie des Parkplatzes bergseits im Westen zu entfernen. Weiter ha- ben sie die Parkplatzmarkierung an den alten Ort zurück zu versetzen. Die Arbeit ist bis am 10. November 2009 auszuführen, ansonsten sich die Kreispräsidentin gezwungen sieht, eine Ersatzvornahme auf Kosten von X. und Y. vorzunehmen. B. Die kreisamtlichen Kosten von Fr. 500.- gehen zulasten von X. und Y., welche die Gesuchstellerin mit Fr. 1'800.- ausseramtlich zu entschädi- gen haben. C. Dieser Amtsbefehl ergeht unter Hinweis auf Art. 292 StGB. Demnach wird, wer der von der zuständigen Behörde oder einem zuständigen Be- amten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlas- senen Verfügung nicht Folge leistet, mit Busse bestraft. D. (Rechtsmittelbelehrung). E. (Mitteilung).“ F. Gegen diesen Entscheid reichte Z. am 2. November 2009 Beschwerde (ERZ 09 246) beim Kantonsgericht Graubünden ein. Sie begehrt darin Folgendes: „1. Ziff. III lit. B des Entscheides des Kreisamtes A. vom 20. Oktober 2009 sei teilweise aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin eine aus- seramtliche Entschädigung von CHF 4'666.60 (inkl. MWSt) zuzuspre- chen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegeg- ner.“ Zur Begründung führt sie an, die Vorinstanz habe bei der Berechnung des anerkannten Aufwands einen Fehler gemacht. Denn bereits 7 Stunden à Fr. 240.― würden bei Aufrechnung der Mehrwertsteuer den im Dispositiv zugesprochenen Be-

Seite 4 — 11 trag von 1'800.― übersteigen. Zudem sei der notwendige Aufwand für das vorin- stanzliche Verfahren höher als die anerkannten 7 Stunden gewesen. Der in der vor- gelegten detaillierten Aufwandzusammenstellung vom 10. Oktober 2009 geltend gemachte Aufwand von 20¼ Stunden sei keineswegs übermässig, sondern dem Verfahren angemessen. Z. reicht mit ihrer Beschwerde trotzdem eine bereinigte Aufwandzusammenstellung ein (ERZ 09 246 act. 01/4), in der sie einen Aufwand von 17¼ Stunden geltend macht. Mit Beschwerdeantwort vom 16. November 2009 stellen X. und Y. die Rechtsbegehren, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter die Ziff. III lit. B. des angefochtenen Entscheids teilweise aufzuheben und Z. eine aus- seramtliche Entschädigung von Fr. 2'046.― (inkl. MwSt.) zuzusprechen. Sie führen an, die von Z. verlangte Entschädigung sei in keiner Weise angemessen. Die Kreispräsidentin sei deshalb nach Prüfung aller Faktoren zu Recht zum Schluss gekommen, dass ein Aufwand von 7 Stunden dem Verfahren angemessen sei. Ein Fehler bei der Berechnung der im Entscheid zugestandenen aussergerichtlichen Entschädigung sei überdies nicht gemacht worden. Vielmehr habe die Kreispräsi- dentin einen pauschalisierten Betrag zugesprochen, weswegen die Fr. 1'800.― nicht exakt den 7 Stunden Aufwand à Fr. 240.― plus Spesen und Mehrwertsteuer entsprechen müssten. G. Am 2. November 2009 (Poststempel 3. November 2009) erhoben auch X. und Y. gegen den Entscheid der Kreispräsidentin A. Beschwerde (_) an das Kan- tonsgericht Graubünden. Sie beantragen darin, was folgt: „1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegeg- nerin für beide Instanzen.“ Sie begründen ihre Anträge damit, dass erstens durch die neue Markierung das Fuss- und Fahrwegrecht in keiner Art und Weise geschmälert werde, da dieses nach wie vor auf eine Breite von 3 m festgelegt sei. Zweitens sei Z. ohnehin ver- pflichtet, ihr Recht in möglichst schonender Weise auszuüben, womit sie ein Hin- einragen der neuen Markierung in die im Dienstbarkeitsvertrag vom 10. April 1986 gelb eingetragene Fläche zu dulden habe, zumal dadurch ihre Dienstbarkeit in kei- ner Weise erschwert oder verhindert werde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 16. November 2009 stellt Z. den Antrag, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie führt

Seite 5 — 11 zur Begründung an, das Fuss- und Fahrwegrecht beinhalte nach dem Dienstbar- keitsvertrag von 1986 nicht mehr nur die Freihaltung einer 3 m breiten Fahrspur, sondern die Freihaltung der gesamten gelb eingezeichneten Fläche. Rage die Park- platzmarkierung indessen über diese freizuhaltende Fläche hinaus, animiere dies dazu, Fahrzeuge ebenfalls so zu parkieren, dass sie eine Durchfahrt, insbesondere breiterer Fahrzeuge (z.B. Rettungswagen), behinderten. Weiter könne die Gegen- partei aus Art. 737 Abs. 2 ZGB nichts zu ihren Gunsten ableiten, solange sie ihr Recht ordnungsgemäss ausführe. Die dienstbarkeitsbelastete Gegenpartei indes- sen dürfe gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindere oder erschwere. Genau dies sei jedoch mit der Vornahme der neuen Markierung geschehen. Die Kreispräsidentin A. weist mit Schreiben vom 13. November 2009 bezüg- lich der Beschwerde von Z. darauf hin, dass sie die vorprozessualen Kosten in ihrem Entscheid nicht berücksichtigt habe. In der Beschwerde von X. und Y. verzichtet sie auf eine Stellungnahme. H. Mit Verfügung vom 4. November 2009 wurde der Beschwerde von X. und Y. (_) die aufschiebende Wirkung gewährt. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. II. Erwägungen 1.a) Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubün- den (ZPO; BR 320.000) erklärt das Befehlsverfahren zum Schutz eines bedrohten Besitzstandes im Sinne von Art. 928 ZGB für zulässig. Gegen Entscheide der Kreispräsidentin gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Einzelrichter in Zivilsachen des Kantonsgerichts Graubünden Beschwerde erhoben werden, wobei für das Be- schwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Be- schwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da vorliegend beide Beschwerden fristgerecht eingereicht wurden und im Übrigen den Formerfordernissen entsprechen, kann auf sie eingetreten werden. b) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma- teriellrechtlichen Anspruch. Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantona- len Recht überlassen. Der bündnerische Zivilprozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das summarische Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14 ZPO). Da

Seite 6 — 11 mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. PKG 2001 Nr. 39 E. 4.a und b mit Hinweisen; Stark, Berner Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Band IV.3.1., 3. Aufl., Bern 2001, N. 106 Vor. Art. 926-929 ZGB). In Besit- zesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich der volle Beweis für die rechtserhebli- chen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestim- mungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen. c) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im Beschwer- deverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu- steht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das Letz- tere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sach- verhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S. 164; vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums Graubün- den PZ 08 26 vom 5. März 2008 E. 2). 2. X. und Y. beantragen in ihrer Beschwerdeschrift vom 2. November 2009 die Durchführung eines Augenscheins auf der Parzelle _ in A. (vgl. act. 01 Ziff. VI.C). Ein solcher erübrigt sich jedoch. Die tatsächliche Situation lässt sich vorliegend in ausreichendem Masse den eingereichten Fotos und Unterlagen entnehmen. Abge- sehen davon führte bereits die Kreispräsidentin einen Augenschein durch. Auf ihre Feststellungen zu den Gegebenheiten vor Ort kann ohne Weiteres abgestellt wer- den. Von der Durchführung eines erneuten Augenscheins durch den Einzelrichter in Zivilsachen kann daher abgesehen werden, womit gleichzeitig gesagt ist, dass der Antrag abgewiesen wird. 3. Das Begehren von Z. wurde teilweise schon im Verfahren vor der Kreispräsidentin anerkannt und offenbar schon vollzogen. So wurde die Markierung der beanstandeten neuen Parkplätze auf dem Wendeplatz und bergseitig im Wes- ten bereits vor dem Entscheid der Kreispräsidentin wieder entfernt. Dieser bereits erfüllte Teil der gerügten Besitzesstörung kann trotz betreffender Rechtsbegehren in der Beschwerde von X. und Y. nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfah-

Seite 7 — 11 rens sein. Zu beurteilen verbleiben somit die geforderte Zurückversetzung der ver- änderten Parkflächenmarkierungen und die beanstandete Kostenzuteilung im kreis- amtlichen Verfahren. 4. X. und Y. machen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angeordnet, die Parkplatzmarkierung sei an den alten Ort zurückzuversetzen, so wie sie das Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Parzelle _ vorsehe. Sie vergessen dabei, dass sie sich in einem Besitzesschutzverfahren befinden: a) Der Besitzesschutz bezweckt die Erhaltung der tatsächlichen Besitzver- hältnisse und damit der Parteirollenverteilung in den vom Besitzesschutzverfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, a.a.O., N. 2a zu Vor. Art. 926- 929 ZGB; PKG 2003 Nr. 38 E. 4.a S. 202). Gemäss Art. 919 ZGB ist jener der Besitzer einer Sache, welcher die tatsächliche Gewalt über sie inne hat. Dem Sach- besitz wird bei Grunddienstbarkeiten und -lasten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Bei Grunddienstbarkeiten, die mit Sachbesitz verbunden sind, ist das Besitzesrecht ohnehin anwendbar. Wo Sachbesitz fehlt, kommt es für die Anwendung des Besitzesrechts auf die tatsächliche Ausübung des Rechts an (Rechtsbesitz; vgl. Stark, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 919 ZGB; Stark/Ernst, Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 47 ff. zu Art. 919 ZGB). Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört, so kann die Besitzende gegen die Störenden Klage erheben, auch wenn diese ein Recht zu haben behaupten. Die Klage geht auf Beseitigung und zukünftige Unterlassung der Störung sowie Scha- denersatz (Art. 928 Abs. 1 und 2 ZGB). Besitzesstörung ist jede übermässige Be- einträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache. In Frage kommt na- mentlich eine Verunmöglichung der bisherigen Ausübung oder eine Veränderung der bisherigen Ausübungsmöglichkeit einer Grunddienstbarkeit, an welcher ein Rechtsbesitz besteht. Diesfalls liegt eine Störung des Rechtsbesitzes des aus der Grunddienstbarkeit Berechtigten vor (Stark, a.a.O., N. 24 zu Art. 928 ZGB). Es ist dabei zu beachten, dass im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden können (vgl. Art. 146 Abs. 2 ZPO; PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c). Die Ansprüche brauchen sich zwar nicht schon aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung gewonnen werden kön- nen. Wenn ein Anspruch aber auch durch Auslegung nicht restlos eindeutig belegt werden kann, ist er abzuweisen. Der Ansprecher hat sich dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. PKG 2001 Nr. 39).

Seite 8 — 11 b) Vorliegend haben die Parteien die Dienstbarkeit von 1986 umgesetzt, indem sie die Parkplätze auf der Parzelle _ so markiert haben, wie sie auf dem integralen Plan des Dienstbarkeitsvertrags eingezeichnet waren. Die Parkplätze liessen in dieser Anordnung den gelb umrandeten Bereich unangetastet. Über viele Jahre hinweg wurde die Dienstbarkeit in diesem Ausmass (Einfahrt/Wendeplatz/Zu- fahrt) in zumindest stillschweigender Übereinkunft genutzt. Die derartige tatsächli- che Ausübung der Dienstbarkeit stellt somit den zu schützenden (Rechts-) Besitz dar. Als X. und Y. die Veränderungen an den Markierungen der Parkplätze vornahmen, zeichneten sie diese so ein, dass sie in den gelb eingezeichneten Be- reich des Dienstbarkeitsvertrags von 1986 hinein ragen. Diese Ausdehnung der Parkfläche ist ohne Zweifel dazu geeignet, Parkierende dazu zu veranlassen, ihr Fahrzeug so abzustellen, dass sich Teile davon in der Fläche des ab dem Jahr 1986 gelebten Fuss- und Fahrwegrechts befinden. Die Berechtigte muss dies nicht dul- den. Vielmehr ist die Anordnung der Kreispräsidentin zu Recht erfolgt. So hat diese mit ihrem Entscheid nichts anderes gemacht, als angeordnet, dass der ab 1986 während Jahren geduldete und anerkannte Zustand wieder hergestellt wird. Die von X. und Y. in der Beschwerde verwendeten (anderweitigen) Vertragsauslegungen spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Sie sind im Befehlsverfahren nicht zu hören, zumal die über Jahre gehandhabte Umsetzung des Dienstbarkeitsver- trags von 1986 keinesfalls offensichtlich gegen den massgeblichen Vertragsinhalt verstösst. Namentlich muss etwa aus der nicht zentimetergenauen Bezeichnung der Fahrspur zwischen den Parkplätzen oder aus Art. 3 des Dienstbarkeitsvertrages von 1986 nicht zwingend folgen, eine 3 m breite Fahrspur genüge den Anforderun- gen. Auf der anderen Seite haben die Parteien das Fahr- und Fusswegrecht damals mit dem beigelegten Plan auf die gesamte gelb umrandete Fläche ausgedehnt. Es ist mithin nichts zweifelsfrei Schlüssiges zugunsten einer der Parteien aus dem Ver- tragstext abzuleiten. Da im Besitzesschutzverfahren aber auf den nachgewiesenen Besitz abzustellen ist, das heisst darauf, dass das Fuss- und Fahrwegrecht bislang auf der ganzen im Dienstbarkeitsvertrag von 1986 gelb eingerahmten Fläche ge- nutzt und geduldet wurde, diese Rechtsausübung nicht ohne Weiteres gegen die Umschreibung der Dienstbarkeit verstösst und die konkret geplante Einschränkung dieses Rechts durch die Neumarkierung der Parkflächen eine Störung des bisheri- gen Besitzes darstellt, erweist sich das Begehren um Besitzesschutz von Z. als ge- rechtfertigt. Die Beschwerde von X. und Y. (_) wird abgewiesen. Da die von der Kreispräsidentin im angefochtenen Amtsbefehl angesetzte Frist zur Wiederherstel- lung des früheren Zustands in der Zwischenzeit abgelaufen ist, ist im Dispositiv die- ser Verfügung von Amtes wegen eine neue Vollzugsfrist anzusetzen.

Seite 9 — 11 5. Wird die Beschwerde von X. und Y. abgewiesen, ist zusätzlich über die angefochtene Kostenverteilung der Vorinstanz zu befinden. In Erwägung D des an- gefochtenen Entscheids anerkannte die Kreispräsidentin zur Berechnung der Ent- schädigung einen anwaltlichen Aufwand von 7 Stunden mit einem Stundenansatz von Fr. 240.― (= Fr. 1'680.―) zuzüglich Mehrwertsteuer und Barauslagen. Im Dis- positiv (lit. B) sprach sie der obsiegenden Gesuchstellerin eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'800.― zu. Das Begehren von Z. lautete im kreisamtlichen Verfahren hingegen auf eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'467.70; gestützt auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte, bereinigte Honorarnote nun- mehr auf Fr. 4'666.60 inkl. Mehrwertsteuer (= 17¼ h anwaltlicher Aufwand à Fr. 240.― zzgl. Fr. 197.― Spesen). a) Die Kostenzuteilung im Verfahren vor der Kreispräsidentin hat gemäss den Regeln von Art. 122 ZPO zu erfolgen. Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO sind der ob- siegenden Partei die für eine sorgfältige Rechtsvertretung notwendigen Kosten zu- zusprechen. Es ist bei der Berechung des Aufwandes von der Arbeitskraft bzw. der Leistung eines erfahrenen Rechtsanwaltes auszugehen. Grundsätzlich zu entschä- digen ist, neben einem allfälligen Aufwand für die Teilnahme an der Vermittlungs- verhandlung, namentlich auch derjenige für Abklärungen zur Rechts- und Sachlage, für die nötigen Instruktionsgespräche mit der Mandantschaft sowie für Korrespon- denz (vgl. das Urteil des Kantonsgerichts ZB 07 9 vom 24. April 2007 E. 3. S. 8 f.). Da der urteilende Richter aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu ent- scheiden hat, kommt ihm bei der Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtigen und nicht entschädigungspflichtigen Aufwendungen ein gewisses Ermessen zu. Er hat diesbezüglich eine individuelle Würdigung – unter Berücksichtigung insbeson- dere der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall ver- bundenen Verantwortung – vorzunehmen (vgl. PKG 1977 Nr. 24 S. 90; ZB 07 9 E.

3. S. 9). b) Der Rechtsvertreter von Z., Rechtsanwalt Gian Reto Zinsli, macht in sei- ner bereinigten Honorarforderung vom 2. November 2009 (ERZ 09 246 act. 01/4) drei Hauptpositionen geltend: Eine Besprechung mit Z. vor Ort am 6. August 2009 mit 2.5 h Aufwand, die Ausarbeitung des Gesuchs betreffend Besitzesschutz mit 5 h Aufwand (21. bis 31. August 2009) und die Verhandlung vor der Kreispräsidentin in A. mit 3 h Aufwand. Diese Auflistung ist nicht zu beanstanden. Für eine Besichti- gung vor Ort mit Besprechung inklusive Fahrt von Chur nach A. retour sind 2.5 Stun- den angemessen. Ebenso verhält es sich mit dem für die Verhandlung vor der Kreispräsidentin aufgeführten Aufwand, zumal dafür, dass die Verhandlung einsch- liesslich Vorbereitung und Fahrt allenfalls weniger lange gedauert hätte, kein An-

Seite 10 — 11 haltspunkt besteht. Da sich Rechtsanwalt Zinsli in seinem achtseitigen Gesuch mit 19 Beilagen sowohl mit tatsächlichen als auch mit rechtlichen Gegebenheiten aus- einander zu setzen hatte, besteht schliesslich auch kein Anlass, die dafür geltend gemachten 5 Stunden Aufwand als übermässig zu qualifizieren. Bereits mit diesen Hauptpositionen von 10.5 Stunden überschreitet die Honorarnote den von der Kreispräsidentin angenommenen Aufwand. Zu den Hauptpositionen hinzu kommen mandatsübliche Tätigkeiten wie Telefonate, Schreiben, Aktenstudium, Beschaffung von Unterlagen etc. Ein Gesamtaufwand von 17¼ Stunden erweist sich nach dem Gesagten nicht als derart unangemessen, dass sich eine Kürzung rechtfertigen würde. Gleichsam nicht zu beanstanden sind die Barauslagen in der Höhe von Fr. 197.― und die Aufrechnung der Mehrwertsteuer. Die Beschwerde von Z. (ERZ 09

246) ist somit gutzuheissen, was dazu führt, dass X. und Y. Z. für das kreisamtliche Verfahren mit Fr. 4'666.60 (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen haben. 6. In beiden Beschwerden obsiegt Z. vollumfänglich. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.― Gerichtsgebühr und Fr. 192.― Schreibgebühr, ingesamt Fr. 1’692.―, zulasten von X. und Y., welche Z. für das Beschwerdeverfahren zudem aussergerichtlich mit Fr. 1'800.― (inkl. MwSt.) zu entschädigen haben (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

Seite 11 — 11 III.

Erwägungen (5 Absätze)

E. 2 Kommen die Gesuchsgegner dem Befehl gemäss Ziff. 1 nicht nach, habe das Kreisamt die Ersatzvornahme anzuordnen.

E. 3 Der Amtsbefehl sei superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegner zu treffen.

E. 4 X. und Y. machen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angeordnet, die Parkplatzmarkierung sei an den alten Ort zurückzuversetzen, so wie sie das Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Parzelle _ vorsehe. Sie vergessen dabei, dass sie sich in einem Besitzesschutzverfahren befinden: a) Der Besitzesschutz bezweckt die Erhaltung der tatsächlichen Besitzver- hältnisse und damit der Parteirollenverteilung in den vom Besitzesschutzverfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, a.a.O., N. 2a zu Vor. Art. 926- 929 ZGB; PKG 2003 Nr. 38 E. 4.a S. 202). Gemäss Art. 919 ZGB ist jener der Besitzer einer Sache, welcher die tatsächliche Gewalt über sie inne hat. Dem Sach- besitz wird bei Grunddienstbarkeiten und -lasten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Bei Grunddienstbarkeiten, die mit Sachbesitz verbunden sind, ist das Besitzesrecht ohnehin anwendbar. Wo Sachbesitz fehlt, kommt es für die Anwendung des Besitzesrechts auf die tatsächliche Ausübung des Rechts an (Rechtsbesitz; vgl. Stark, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 919 ZGB; Stark/Ernst, Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 47 ff. zu Art. 919 ZGB). Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört, so kann die Besitzende gegen die Störenden Klage erheben, auch wenn diese ein Recht zu haben behaupten. Die Klage geht auf Beseitigung und zukünftige Unterlassung der Störung sowie Scha- denersatz (Art. 928 Abs. 1 und 2 ZGB). Besitzesstörung ist jede übermässige Be- einträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache. In Frage kommt na- mentlich eine Verunmöglichung der bisherigen Ausübung oder eine Veränderung der bisherigen Ausübungsmöglichkeit einer Grunddienstbarkeit, an welcher ein Rechtsbesitz besteht. Diesfalls liegt eine Störung des Rechtsbesitzes des aus der Grunddienstbarkeit Berechtigten vor (Stark, a.a.O., N. 24 zu Art. 928 ZGB). Es ist dabei zu beachten, dass im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden können (vgl. Art. 146 Abs. 2 ZPO; PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c). Die Ansprüche brauchen sich zwar nicht schon aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung gewonnen werden kön- nen. Wenn ein Anspruch aber auch durch Auslegung nicht restlos eindeutig belegt werden kann, ist er abzuweisen. Der Ansprecher hat sich dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. PKG 2001 Nr. 39).

Seite 8 — 11 b) Vorliegend haben die Parteien die Dienstbarkeit von 1986 umgesetzt, indem sie die Parkplätze auf der Parzelle _ so markiert haben, wie sie auf dem integralen Plan des Dienstbarkeitsvertrags eingezeichnet waren. Die Parkplätze liessen in dieser Anordnung den gelb umrandeten Bereich unangetastet. Über viele Jahre hinweg wurde die Dienstbarkeit in diesem Ausmass (Einfahrt/Wendeplatz/Zu- fahrt) in zumindest stillschweigender Übereinkunft genutzt. Die derartige tatsächli- che Ausübung der Dienstbarkeit stellt somit den zu schützenden (Rechts-) Besitz dar. Als X. und Y. die Veränderungen an den Markierungen der Parkplätze vornahmen, zeichneten sie diese so ein, dass sie in den gelb eingezeichneten Be- reich des Dienstbarkeitsvertrags von 1986 hinein ragen. Diese Ausdehnung der Parkfläche ist ohne Zweifel dazu geeignet, Parkierende dazu zu veranlassen, ihr Fahrzeug so abzustellen, dass sich Teile davon in der Fläche des ab dem Jahr 1986 gelebten Fuss- und Fahrwegrechts befinden. Die Berechtigte muss dies nicht dul- den. Vielmehr ist die Anordnung der Kreispräsidentin zu Recht erfolgt. So hat diese mit ihrem Entscheid nichts anderes gemacht, als angeordnet, dass der ab 1986 während Jahren geduldete und anerkannte Zustand wieder hergestellt wird. Die von X. und Y. in der Beschwerde verwendeten (anderweitigen) Vertragsauslegungen spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Sie sind im Befehlsverfahren nicht zu hören, zumal die über Jahre gehandhabte Umsetzung des Dienstbarkeitsver- trags von 1986 keinesfalls offensichtlich gegen den massgeblichen Vertragsinhalt verstösst. Namentlich muss etwa aus der nicht zentimetergenauen Bezeichnung der Fahrspur zwischen den Parkplätzen oder aus Art. 3 des Dienstbarkeitsvertrages von 1986 nicht zwingend folgen, eine 3 m breite Fahrspur genüge den Anforderun- gen. Auf der anderen Seite haben die Parteien das Fahr- und Fusswegrecht damals mit dem beigelegten Plan auf die gesamte gelb umrandete Fläche ausgedehnt. Es ist mithin nichts zweifelsfrei Schlüssiges zugunsten einer der Parteien aus dem Ver- tragstext abzuleiten. Da im Besitzesschutzverfahren aber auf den nachgewiesenen Besitz abzustellen ist, das heisst darauf, dass das Fuss- und Fahrwegrecht bislang auf der ganzen im Dienstbarkeitsvertrag von 1986 gelb eingerahmten Fläche ge- nutzt und geduldet wurde, diese Rechtsausübung nicht ohne Weiteres gegen die Umschreibung der Dienstbarkeit verstösst und die konkret geplante Einschränkung dieses Rechts durch die Neumarkierung der Parkflächen eine Störung des bisheri- gen Besitzes darstellt, erweist sich das Begehren um Besitzesschutz von Z. als ge- rechtfertigt. Die Beschwerde von X. und Y. (_) wird abgewiesen. Da die von der Kreispräsidentin im angefochtenen Amtsbefehl angesetzte Frist zur Wiederherstel- lung des früheren Zustands in der Zwischenzeit abgelaufen ist, ist im Dispositiv die- ser Verfügung von Amtes wegen eine neue Vollzugsfrist anzusetzen.

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E. 5 Wird die Beschwerde von X. und Y. abgewiesen, ist zusätzlich über die angefochtene Kostenverteilung der Vorinstanz zu befinden. In Erwägung D des an- gefochtenen Entscheids anerkannte die Kreispräsidentin zur Berechnung der Ent- schädigung einen anwaltlichen Aufwand von 7 Stunden mit einem Stundenansatz von Fr. 240.― (= Fr. 1'680.―) zuzüglich Mehrwertsteuer und Barauslagen. Im Dis- positiv (lit. B) sprach sie der obsiegenden Gesuchstellerin eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'800.― zu. Das Begehren von Z. lautete im kreisamtlichen Verfahren hingegen auf eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'467.70; gestützt auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte, bereinigte Honorarnote nun- mehr auf Fr. 4'666.60 inkl. Mehrwertsteuer (= 17¼ h anwaltlicher Aufwand à Fr. 240.― zzgl. Fr. 197.― Spesen). a) Die Kostenzuteilung im Verfahren vor der Kreispräsidentin hat gemäss den Regeln von Art. 122 ZPO zu erfolgen. Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO sind der ob- siegenden Partei die für eine sorgfältige Rechtsvertretung notwendigen Kosten zu- zusprechen. Es ist bei der Berechung des Aufwandes von der Arbeitskraft bzw. der Leistung eines erfahrenen Rechtsanwaltes auszugehen. Grundsätzlich zu entschä- digen ist, neben einem allfälligen Aufwand für die Teilnahme an der Vermittlungs- verhandlung, namentlich auch derjenige für Abklärungen zur Rechts- und Sachlage, für die nötigen Instruktionsgespräche mit der Mandantschaft sowie für Korrespon- denz (vgl. das Urteil des Kantonsgerichts ZB 07 9 vom 24. April 2007 E. 3. S. 8 f.). Da der urteilende Richter aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu ent- scheiden hat, kommt ihm bei der Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtigen und nicht entschädigungspflichtigen Aufwendungen ein gewisses Ermessen zu. Er hat diesbezüglich eine individuelle Würdigung – unter Berücksichtigung insbeson- dere der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall ver- bundenen Verantwortung – vorzunehmen (vgl. PKG 1977 Nr. 24 S. 90; ZB 07 9 E.

3. S. 9). b) Der Rechtsvertreter von Z., Rechtsanwalt Gian Reto Zinsli, macht in sei- ner bereinigten Honorarforderung vom 2. November 2009 (ERZ 09 246 act. 01/4) drei Hauptpositionen geltend: Eine Besprechung mit Z. vor Ort am 6. August 2009 mit 2.5 h Aufwand, die Ausarbeitung des Gesuchs betreffend Besitzesschutz mit 5 h Aufwand (21. bis 31. August 2009) und die Verhandlung vor der Kreispräsidentin in A. mit 3 h Aufwand. Diese Auflistung ist nicht zu beanstanden. Für eine Besichti- gung vor Ort mit Besprechung inklusive Fahrt von Chur nach A. retour sind 2.5 Stun- den angemessen. Ebenso verhält es sich mit dem für die Verhandlung vor der Kreispräsidentin aufgeführten Aufwand, zumal dafür, dass die Verhandlung einsch- liesslich Vorbereitung und Fahrt allenfalls weniger lange gedauert hätte, kein An-

Seite 10 — 11 haltspunkt besteht. Da sich Rechtsanwalt Zinsli in seinem achtseitigen Gesuch mit 19 Beilagen sowohl mit tatsächlichen als auch mit rechtlichen Gegebenheiten aus- einander zu setzen hatte, besteht schliesslich auch kein Anlass, die dafür geltend gemachten 5 Stunden Aufwand als übermässig zu qualifizieren. Bereits mit diesen Hauptpositionen von 10.5 Stunden überschreitet die Honorarnote den von der Kreispräsidentin angenommenen Aufwand. Zu den Hauptpositionen hinzu kommen mandatsübliche Tätigkeiten wie Telefonate, Schreiben, Aktenstudium, Beschaffung von Unterlagen etc. Ein Gesamtaufwand von 17¼ Stunden erweist sich nach dem Gesagten nicht als derart unangemessen, dass sich eine Kürzung rechtfertigen würde. Gleichsam nicht zu beanstanden sind die Barauslagen in der Höhe von Fr. 197.― und die Aufrechnung der Mehrwertsteuer. Die Beschwerde von Z. (ERZ 09

246) ist somit gutzuheissen, was dazu führt, dass X. und Y. Z. für das kreisamtliche Verfahren mit Fr. 4'666.60 (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen haben.

E. 6 In beiden Beschwerden obsiegt Z. vollumfänglich. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.― Gerichtsgebühr und Fr. 192.― Schreibgebühr, ingesamt Fr. 1’692.―, zulasten von X. und Y., welche Z. für das Beschwerdeverfahren zudem aussergerichtlich mit Fr. 1'800.― (inkl. MwSt.) zu entschädigen haben (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

Seite 11 — 11 III.

Dispositiv
  1. Die Beschwerde von X. und Y. (_) wird abgewiesen. Von Amtes wegen wird ihnen eine neue Frist bis am 15. Februar 2009 zum Vollzug des Amtsbefehls angesetzt.
  2. Die Beschwerde von Z. (ERZ 09 246) wird gutgeheissen und lit. B zweiter Teilsatz des Dispositivs des angefochtenen Entscheids aufgehoben.
  3. X. und Y. haben Z. für das kreisamtliche Verfahren mit Fr. 4'666.60 (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
  4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.― Gerichtsgebühr und Fr. 192.― Schreibgebühr, ingesamt Fr. 1’692.―, gehen zulasten von X. und Y., welche Z. für das Beschwerdeverfahren zusätzlich aussergerichtlich mit Fr. 1'800.― (inkl. MwSt.) zu entschädigen haben.
  5. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungs- beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be- schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
  6. Mitteilung an:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. Dezember 2009 Schriftlich mitgeteilt am: ERZ 09 246/247 Verfügung Einzelrichter in Zivilsachen Vorsitz Präsident Brunner Redaktion Aktuar ad hoc Schaub In der zivilrechtlichen Beschwerde des X. und der Y., Gesuchsgegner, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner, ver- treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat, Hartbertstrasse 1, 7001 Chur, gegen den Entscheid der Kreispräsidentin A. vom 20. Oktober 2009, mitgeteilt am 20. Ok- tober 2009, in Sachen der Z., Gesuchstellerin, Beschwerdegegnerin und Beschwer- deführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen die Gesuchsgegner, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner, betreffend Besitzesschutz, hat sich ergeben:

Seite 2 — 11 I. Sachverhalt A. Z. ist Eigentümerin und Besitzerin der Parzelle _, Grundbuch A., auf welcher das B. steht. Zugunsten dieser Parzelle ist ein Fuss- und Fahrwegrecht auf der Parzelle _ eingetragen. Miteigentümer und Besitzer der Parzelle _ sind X. und Y.. Das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht besteht gemäss Dienstbarkeitsver- trag vom 17. Januar 1962 auf einer Breite von 3 m unter Benützung des bisherigen Trasses. Infolge einer geplanten Anlegung von Parkplätzen auf der Parzelle _ wurde das Fuss- und Fahrwegrecht mit einem Vergleich und partiellen Dienstbarkeitsver- trag vom 28. April 1986 auf die gesamte im einen integrierenden Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrags bildenden Plan gelb eingezeichnete Fläche erweitert (vgl. ERZ 09 247 act. 01/3). Innerhalb der gelb eingezeichneten Fläche befindet sich namentlich die Ein- bzw. Ausfahrt auf die Kantonsstrasse, ein Wendeplatz und eine Fahrspur, die mitten durch die Parkreihen hin zur Zufahrt in die Parzelle _ führt. Die Parkplätze wurden daraufhin gemäss diesem Plan markiert. B. Am 29. Juli 2009 markierten X. und Y. die bestehenden Parkflächen neu und zeichneten ausserdem zwei zusätzliche Parkplätze ein. Der eine neue Parkplatz befand sich dabei auf dem bisherigen Wendeplatz, der andere bergseitig im Westen der Parzelle. Die neu markierten Begrenzungen der bestehenden Park- flächen ragen um mehrere Zentimeter weiter in die Fahrspur hinein, als dies bei der Markierung seit 1986 der Fall war. C. Um diese Umgestaltung der Parkflächeneinteilung auf der Parzelle _ zu beseitigen bzw. wieder den Zustand vor der neuen Markierung der Parkflächen her- zustellen, beantragte Z. beim Kreisamt A. mit einem Gesuch betreffend Besitzes- schutz vom 31. August 2009, was folgt: „1. Den Gesuchsgegnern sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu befehlen, die auf der Parzelle _, Grundbuch A., vorgenom- menen Parkplatzmarkierungen insoweit rückgängig zu machen, wie sie das Fuss und Fahrwegrecht zu Gunsten der Parzelle _, Grundbuch A., gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 28. April 1986 verletzen. Dieser Be- fehl sei auszusprechen unter Ansetzung einer Frist, innert der dem Be- fehl Folge zu leisten ist, und mit der Androhung der Ersatzvornahme, falls dem Befehl nicht nachgekommen wird. 2. Kommen die Gesuchsgegner dem Befehl gemäss Ziff. 1 nicht nach, habe das Kreisamt die Ersatzvornahme anzuordnen. 3. Der Amtsbefehl sei superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegner zu treffen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgeg- ner.“

Seite 3 — 11 D. Am 15. September 2009 nahmen X. und Y. zum Gesuch von Z. Stellung und begehrten Folgendes: „1. Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen, da das Fuss- und Fahrweg- recht zu Gunsten der Parzelle _, Grundbuch A., in keiner Weise beein- trächtigt wird. Durch die neu nachgezeichneten Parkfelder und Leitlinien in die Nähe des Zugangsweges zur Parzelle _, besteht eine bessere Klarheit, wo sich die 3.2 bis 3.4 m breite Fahrgasse befindet, in der sich kein Fahrzeug befinden darf. Auch durch das zusätzlich eingezeichnete Parkfeld wird der notwendige Wendeplatz in keiner Weise beeinträchtigt

– weist dieser doch eine Breite von mind. 3.3 m aus. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger.“ E. Dem Augenschein mit anschliessender Verhandlung am 18. September 2009 wohnten X. und Y. sowie der Rechtsvertreter von Z., welche sich aus gesund- heitlichen Gründen entschuldigte, bei. Ein Vergleichsversuch scheiterte. Die Kreispräsidentin erkannte daher mit Entscheid vom 20. Oktober 2009, was folgt: „A. Das Gesuch wird gutgeheissen. Die Gesuchsgegner Y. und X. haben die Parkplatzmarkierung auf dem Wendeplatz sowie die untere Markie- rungslinie des Parkplatzes bergseits im Westen zu entfernen. Weiter ha- ben sie die Parkplatzmarkierung an den alten Ort zurück zu versetzen. Die Arbeit ist bis am 10. November 2009 auszuführen, ansonsten sich die Kreispräsidentin gezwungen sieht, eine Ersatzvornahme auf Kosten von X. und Y. vorzunehmen. B. Die kreisamtlichen Kosten von Fr. 500.- gehen zulasten von X. und Y., welche die Gesuchstellerin mit Fr. 1'800.- ausseramtlich zu entschädi- gen haben. C. Dieser Amtsbefehl ergeht unter Hinweis auf Art. 292 StGB. Demnach wird, wer der von der zuständigen Behörde oder einem zuständigen Be- amten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlas- senen Verfügung nicht Folge leistet, mit Busse bestraft. D. (Rechtsmittelbelehrung). E. (Mitteilung).“ F. Gegen diesen Entscheid reichte Z. am 2. November 2009 Beschwerde (ERZ 09 246) beim Kantonsgericht Graubünden ein. Sie begehrt darin Folgendes: „1. Ziff. III lit. B des Entscheides des Kreisamtes A. vom 20. Oktober 2009 sei teilweise aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin eine aus- seramtliche Entschädigung von CHF 4'666.60 (inkl. MWSt) zuzuspre- chen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegeg- ner.“ Zur Begründung führt sie an, die Vorinstanz habe bei der Berechnung des anerkannten Aufwands einen Fehler gemacht. Denn bereits 7 Stunden à Fr. 240.― würden bei Aufrechnung der Mehrwertsteuer den im Dispositiv zugesprochenen Be-

Seite 4 — 11 trag von 1'800.― übersteigen. Zudem sei der notwendige Aufwand für das vorin- stanzliche Verfahren höher als die anerkannten 7 Stunden gewesen. Der in der vor- gelegten detaillierten Aufwandzusammenstellung vom 10. Oktober 2009 geltend gemachte Aufwand von 20¼ Stunden sei keineswegs übermässig, sondern dem Verfahren angemessen. Z. reicht mit ihrer Beschwerde trotzdem eine bereinigte Aufwandzusammenstellung ein (ERZ 09 246 act. 01/4), in der sie einen Aufwand von 17¼ Stunden geltend macht. Mit Beschwerdeantwort vom 16. November 2009 stellen X. und Y. die Rechtsbegehren, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter die Ziff. III lit. B. des angefochtenen Entscheids teilweise aufzuheben und Z. eine aus- seramtliche Entschädigung von Fr. 2'046.― (inkl. MwSt.) zuzusprechen. Sie führen an, die von Z. verlangte Entschädigung sei in keiner Weise angemessen. Die Kreispräsidentin sei deshalb nach Prüfung aller Faktoren zu Recht zum Schluss gekommen, dass ein Aufwand von 7 Stunden dem Verfahren angemessen sei. Ein Fehler bei der Berechnung der im Entscheid zugestandenen aussergerichtlichen Entschädigung sei überdies nicht gemacht worden. Vielmehr habe die Kreispräsi- dentin einen pauschalisierten Betrag zugesprochen, weswegen die Fr. 1'800.― nicht exakt den 7 Stunden Aufwand à Fr. 240.― plus Spesen und Mehrwertsteuer entsprechen müssten. G. Am 2. November 2009 (Poststempel 3. November 2009) erhoben auch X. und Y. gegen den Entscheid der Kreispräsidentin A. Beschwerde (_) an das Kan- tonsgericht Graubünden. Sie beantragen darin, was folgt: „1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegeg- nerin für beide Instanzen.“ Sie begründen ihre Anträge damit, dass erstens durch die neue Markierung das Fuss- und Fahrwegrecht in keiner Art und Weise geschmälert werde, da dieses nach wie vor auf eine Breite von 3 m festgelegt sei. Zweitens sei Z. ohnehin ver- pflichtet, ihr Recht in möglichst schonender Weise auszuüben, womit sie ein Hin- einragen der neuen Markierung in die im Dienstbarkeitsvertrag vom 10. April 1986 gelb eingetragene Fläche zu dulden habe, zumal dadurch ihre Dienstbarkeit in kei- ner Weise erschwert oder verhindert werde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 16. November 2009 stellt Z. den Antrag, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie führt

Seite 5 — 11 zur Begründung an, das Fuss- und Fahrwegrecht beinhalte nach dem Dienstbar- keitsvertrag von 1986 nicht mehr nur die Freihaltung einer 3 m breiten Fahrspur, sondern die Freihaltung der gesamten gelb eingezeichneten Fläche. Rage die Park- platzmarkierung indessen über diese freizuhaltende Fläche hinaus, animiere dies dazu, Fahrzeuge ebenfalls so zu parkieren, dass sie eine Durchfahrt, insbesondere breiterer Fahrzeuge (z.B. Rettungswagen), behinderten. Weiter könne die Gegen- partei aus Art. 737 Abs. 2 ZGB nichts zu ihren Gunsten ableiten, solange sie ihr Recht ordnungsgemäss ausführe. Die dienstbarkeitsbelastete Gegenpartei indes- sen dürfe gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindere oder erschwere. Genau dies sei jedoch mit der Vornahme der neuen Markierung geschehen. Die Kreispräsidentin A. weist mit Schreiben vom 13. November 2009 bezüg- lich der Beschwerde von Z. darauf hin, dass sie die vorprozessualen Kosten in ihrem Entscheid nicht berücksichtigt habe. In der Beschwerde von X. und Y. verzichtet sie auf eine Stellungnahme. H. Mit Verfügung vom 4. November 2009 wurde der Beschwerde von X. und Y. (_) die aufschiebende Wirkung gewährt. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. II. Erwägungen 1.a) Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubün- den (ZPO; BR 320.000) erklärt das Befehlsverfahren zum Schutz eines bedrohten Besitzstandes im Sinne von Art. 928 ZGB für zulässig. Gegen Entscheide der Kreispräsidentin gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Einzelrichter in Zivilsachen des Kantonsgerichts Graubünden Beschwerde erhoben werden, wobei für das Be- schwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Be- schwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da vorliegend beide Beschwerden fristgerecht eingereicht wurden und im Übrigen den Formerfordernissen entsprechen, kann auf sie eingetreten werden. b) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma- teriellrechtlichen Anspruch. Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantona- len Recht überlassen. Der bündnerische Zivilprozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das summarische Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14 ZPO). Da

Seite 6 — 11 mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. PKG 2001 Nr. 39 E. 4.a und b mit Hinweisen; Stark, Berner Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Band IV.3.1., 3. Aufl., Bern 2001, N. 106 Vor. Art. 926-929 ZGB). In Besit- zesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich der volle Beweis für die rechtserhebli- chen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestim- mungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen. c) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im Beschwer- deverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu- steht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das Letz- tere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sach- verhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S. 164; vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums Graubün- den PZ 08 26 vom 5. März 2008 E. 2). 2. X. und Y. beantragen in ihrer Beschwerdeschrift vom 2. November 2009 die Durchführung eines Augenscheins auf der Parzelle _ in A. (vgl. act. 01 Ziff. VI.C). Ein solcher erübrigt sich jedoch. Die tatsächliche Situation lässt sich vorliegend in ausreichendem Masse den eingereichten Fotos und Unterlagen entnehmen. Abge- sehen davon führte bereits die Kreispräsidentin einen Augenschein durch. Auf ihre Feststellungen zu den Gegebenheiten vor Ort kann ohne Weiteres abgestellt wer- den. Von der Durchführung eines erneuten Augenscheins durch den Einzelrichter in Zivilsachen kann daher abgesehen werden, womit gleichzeitig gesagt ist, dass der Antrag abgewiesen wird. 3. Das Begehren von Z. wurde teilweise schon im Verfahren vor der Kreispräsidentin anerkannt und offenbar schon vollzogen. So wurde die Markierung der beanstandeten neuen Parkplätze auf dem Wendeplatz und bergseitig im Wes- ten bereits vor dem Entscheid der Kreispräsidentin wieder entfernt. Dieser bereits erfüllte Teil der gerügten Besitzesstörung kann trotz betreffender Rechtsbegehren in der Beschwerde von X. und Y. nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfah-

Seite 7 — 11 rens sein. Zu beurteilen verbleiben somit die geforderte Zurückversetzung der ver- änderten Parkflächenmarkierungen und die beanstandete Kostenzuteilung im kreis- amtlichen Verfahren. 4. X. und Y. machen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angeordnet, die Parkplatzmarkierung sei an den alten Ort zurückzuversetzen, so wie sie das Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Parzelle _ vorsehe. Sie vergessen dabei, dass sie sich in einem Besitzesschutzverfahren befinden: a) Der Besitzesschutz bezweckt die Erhaltung der tatsächlichen Besitzver- hältnisse und damit der Parteirollenverteilung in den vom Besitzesschutzverfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, a.a.O., N. 2a zu Vor. Art. 926- 929 ZGB; PKG 2003 Nr. 38 E. 4.a S. 202). Gemäss Art. 919 ZGB ist jener der Besitzer einer Sache, welcher die tatsächliche Gewalt über sie inne hat. Dem Sach- besitz wird bei Grunddienstbarkeiten und -lasten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Bei Grunddienstbarkeiten, die mit Sachbesitz verbunden sind, ist das Besitzesrecht ohnehin anwendbar. Wo Sachbesitz fehlt, kommt es für die Anwendung des Besitzesrechts auf die tatsächliche Ausübung des Rechts an (Rechtsbesitz; vgl. Stark, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 919 ZGB; Stark/Ernst, Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 47 ff. zu Art. 919 ZGB). Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört, so kann die Besitzende gegen die Störenden Klage erheben, auch wenn diese ein Recht zu haben behaupten. Die Klage geht auf Beseitigung und zukünftige Unterlassung der Störung sowie Scha- denersatz (Art. 928 Abs. 1 und 2 ZGB). Besitzesstörung ist jede übermässige Be- einträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache. In Frage kommt na- mentlich eine Verunmöglichung der bisherigen Ausübung oder eine Veränderung der bisherigen Ausübungsmöglichkeit einer Grunddienstbarkeit, an welcher ein Rechtsbesitz besteht. Diesfalls liegt eine Störung des Rechtsbesitzes des aus der Grunddienstbarkeit Berechtigten vor (Stark, a.a.O., N. 24 zu Art. 928 ZGB). Es ist dabei zu beachten, dass im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden können (vgl. Art. 146 Abs. 2 ZPO; PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c). Die Ansprüche brauchen sich zwar nicht schon aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung gewonnen werden kön- nen. Wenn ein Anspruch aber auch durch Auslegung nicht restlos eindeutig belegt werden kann, ist er abzuweisen. Der Ansprecher hat sich dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. PKG 2001 Nr. 39).

Seite 8 — 11 b) Vorliegend haben die Parteien die Dienstbarkeit von 1986 umgesetzt, indem sie die Parkplätze auf der Parzelle _ so markiert haben, wie sie auf dem integralen Plan des Dienstbarkeitsvertrags eingezeichnet waren. Die Parkplätze liessen in dieser Anordnung den gelb umrandeten Bereich unangetastet. Über viele Jahre hinweg wurde die Dienstbarkeit in diesem Ausmass (Einfahrt/Wendeplatz/Zu- fahrt) in zumindest stillschweigender Übereinkunft genutzt. Die derartige tatsächli- che Ausübung der Dienstbarkeit stellt somit den zu schützenden (Rechts-) Besitz dar. Als X. und Y. die Veränderungen an den Markierungen der Parkplätze vornahmen, zeichneten sie diese so ein, dass sie in den gelb eingezeichneten Be- reich des Dienstbarkeitsvertrags von 1986 hinein ragen. Diese Ausdehnung der Parkfläche ist ohne Zweifel dazu geeignet, Parkierende dazu zu veranlassen, ihr Fahrzeug so abzustellen, dass sich Teile davon in der Fläche des ab dem Jahr 1986 gelebten Fuss- und Fahrwegrechts befinden. Die Berechtigte muss dies nicht dul- den. Vielmehr ist die Anordnung der Kreispräsidentin zu Recht erfolgt. So hat diese mit ihrem Entscheid nichts anderes gemacht, als angeordnet, dass der ab 1986 während Jahren geduldete und anerkannte Zustand wieder hergestellt wird. Die von X. und Y. in der Beschwerde verwendeten (anderweitigen) Vertragsauslegungen spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Sie sind im Befehlsverfahren nicht zu hören, zumal die über Jahre gehandhabte Umsetzung des Dienstbarkeitsver- trags von 1986 keinesfalls offensichtlich gegen den massgeblichen Vertragsinhalt verstösst. Namentlich muss etwa aus der nicht zentimetergenauen Bezeichnung der Fahrspur zwischen den Parkplätzen oder aus Art. 3 des Dienstbarkeitsvertrages von 1986 nicht zwingend folgen, eine 3 m breite Fahrspur genüge den Anforderun- gen. Auf der anderen Seite haben die Parteien das Fahr- und Fusswegrecht damals mit dem beigelegten Plan auf die gesamte gelb umrandete Fläche ausgedehnt. Es ist mithin nichts zweifelsfrei Schlüssiges zugunsten einer der Parteien aus dem Ver- tragstext abzuleiten. Da im Besitzesschutzverfahren aber auf den nachgewiesenen Besitz abzustellen ist, das heisst darauf, dass das Fuss- und Fahrwegrecht bislang auf der ganzen im Dienstbarkeitsvertrag von 1986 gelb eingerahmten Fläche ge- nutzt und geduldet wurde, diese Rechtsausübung nicht ohne Weiteres gegen die Umschreibung der Dienstbarkeit verstösst und die konkret geplante Einschränkung dieses Rechts durch die Neumarkierung der Parkflächen eine Störung des bisheri- gen Besitzes darstellt, erweist sich das Begehren um Besitzesschutz von Z. als ge- rechtfertigt. Die Beschwerde von X. und Y. (_) wird abgewiesen. Da die von der Kreispräsidentin im angefochtenen Amtsbefehl angesetzte Frist zur Wiederherstel- lung des früheren Zustands in der Zwischenzeit abgelaufen ist, ist im Dispositiv die- ser Verfügung von Amtes wegen eine neue Vollzugsfrist anzusetzen.

Seite 9 — 11 5. Wird die Beschwerde von X. und Y. abgewiesen, ist zusätzlich über die angefochtene Kostenverteilung der Vorinstanz zu befinden. In Erwägung D des an- gefochtenen Entscheids anerkannte die Kreispräsidentin zur Berechnung der Ent- schädigung einen anwaltlichen Aufwand von 7 Stunden mit einem Stundenansatz von Fr. 240.― (= Fr. 1'680.―) zuzüglich Mehrwertsteuer und Barauslagen. Im Dis- positiv (lit. B) sprach sie der obsiegenden Gesuchstellerin eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'800.― zu. Das Begehren von Z. lautete im kreisamtlichen Verfahren hingegen auf eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'467.70; gestützt auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte, bereinigte Honorarnote nun- mehr auf Fr. 4'666.60 inkl. Mehrwertsteuer (= 17¼ h anwaltlicher Aufwand à Fr. 240.― zzgl. Fr. 197.― Spesen). a) Die Kostenzuteilung im Verfahren vor der Kreispräsidentin hat gemäss den Regeln von Art. 122 ZPO zu erfolgen. Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO sind der ob- siegenden Partei die für eine sorgfältige Rechtsvertretung notwendigen Kosten zu- zusprechen. Es ist bei der Berechung des Aufwandes von der Arbeitskraft bzw. der Leistung eines erfahrenen Rechtsanwaltes auszugehen. Grundsätzlich zu entschä- digen ist, neben einem allfälligen Aufwand für die Teilnahme an der Vermittlungs- verhandlung, namentlich auch derjenige für Abklärungen zur Rechts- und Sachlage, für die nötigen Instruktionsgespräche mit der Mandantschaft sowie für Korrespon- denz (vgl. das Urteil des Kantonsgerichts ZB 07 9 vom 24. April 2007 E. 3. S. 8 f.). Da der urteilende Richter aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu ent- scheiden hat, kommt ihm bei der Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtigen und nicht entschädigungspflichtigen Aufwendungen ein gewisses Ermessen zu. Er hat diesbezüglich eine individuelle Würdigung – unter Berücksichtigung insbeson- dere der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall ver- bundenen Verantwortung – vorzunehmen (vgl. PKG 1977 Nr. 24 S. 90; ZB 07 9 E.

3. S. 9). b) Der Rechtsvertreter von Z., Rechtsanwalt Gian Reto Zinsli, macht in sei- ner bereinigten Honorarforderung vom 2. November 2009 (ERZ 09 246 act. 01/4) drei Hauptpositionen geltend: Eine Besprechung mit Z. vor Ort am 6. August 2009 mit 2.5 h Aufwand, die Ausarbeitung des Gesuchs betreffend Besitzesschutz mit 5 h Aufwand (21. bis 31. August 2009) und die Verhandlung vor der Kreispräsidentin in A. mit 3 h Aufwand. Diese Auflistung ist nicht zu beanstanden. Für eine Besichti- gung vor Ort mit Besprechung inklusive Fahrt von Chur nach A. retour sind 2.5 Stun- den angemessen. Ebenso verhält es sich mit dem für die Verhandlung vor der Kreispräsidentin aufgeführten Aufwand, zumal dafür, dass die Verhandlung einsch- liesslich Vorbereitung und Fahrt allenfalls weniger lange gedauert hätte, kein An-

Seite 10 — 11 haltspunkt besteht. Da sich Rechtsanwalt Zinsli in seinem achtseitigen Gesuch mit 19 Beilagen sowohl mit tatsächlichen als auch mit rechtlichen Gegebenheiten aus- einander zu setzen hatte, besteht schliesslich auch kein Anlass, die dafür geltend gemachten 5 Stunden Aufwand als übermässig zu qualifizieren. Bereits mit diesen Hauptpositionen von 10.5 Stunden überschreitet die Honorarnote den von der Kreispräsidentin angenommenen Aufwand. Zu den Hauptpositionen hinzu kommen mandatsübliche Tätigkeiten wie Telefonate, Schreiben, Aktenstudium, Beschaffung von Unterlagen etc. Ein Gesamtaufwand von 17¼ Stunden erweist sich nach dem Gesagten nicht als derart unangemessen, dass sich eine Kürzung rechtfertigen würde. Gleichsam nicht zu beanstanden sind die Barauslagen in der Höhe von Fr. 197.― und die Aufrechnung der Mehrwertsteuer. Die Beschwerde von Z. (ERZ 09

246) ist somit gutzuheissen, was dazu führt, dass X. und Y. Z. für das kreisamtliche Verfahren mit Fr. 4'666.60 (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen haben. 6. In beiden Beschwerden obsiegt Z. vollumfänglich. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.― Gerichtsgebühr und Fr. 192.― Schreibgebühr, ingesamt Fr. 1’692.―, zulasten von X. und Y., welche Z. für das Beschwerdeverfahren zudem aussergerichtlich mit Fr. 1'800.― (inkl. MwSt.) zu entschädigen haben (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

Seite 11 — 11 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde von X. und Y. (_) wird abgewiesen. Von Amtes wegen wird ihnen eine neue Frist bis am 15. Februar 2009 zum Vollzug des Amtsbefehls angesetzt. 2. Die Beschwerde von Z. (ERZ 09 246) wird gutgeheissen und lit. B zweiter Teilsatz des Dispositivs des angefochtenen Entscheids aufgehoben. 3. X. und Y. haben Z. für das kreisamtliche Verfahren mit Fr. 4'666.60 (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.― Gerichtsgebühr und Fr. 192.― Schreibgebühr, ingesamt Fr. 1’692.―, gehen zulasten von X. und Y., welche Z. für das Beschwerdeverfahren zusätzlich aussergerichtlich mit Fr. 1'800.― (inkl. MwSt.) zu entschädigen haben. 5. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungs- beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be- schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 6. Mitteilung an: